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In einer sogenannten "ad-hoc"-Mitteilung nach § 15 WpHG kann eine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 3 UWG und eine Werbung im Sinne von § 5 UWG jedenfalls dann gesehen werden, wenn der mitgeteilte Inhalt nicht vollen Umfanges den Tatsachen entspricht und irreführend ist.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 10/06

Verkündet am: 19. Juli 2006

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 5. Juli 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 16.8.2005 (416 O 128/05) wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Rechtsstreites.

Gründe:

I.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Erbringung von operatorgestützten Auftragsdiensten für Teilnehmer in öffentlichen Telefonnetzen.

Die Antragsgegnerin bezog für ihre Tätigkeiten die hierfür erforderlichen Daten auf vertraglicher Grundlage von der Antragsstellerin. In einem Verfahren vor dem LG Köln (91 O 72/00) stritten die Parteien um die Frage, ob die von der Antragsstellerin aus einem mit der Antragsgegnerin geschlossenen Fakturierungs- und Inkassovertrag in Rechnung gestellten Kosten für den Zeitraum Januar bis September 1999, soweit sie einen vom Bundeskartellamt vorgegebenen Betrag von DM 0,255 für die Datenübertragung überstiegen, überhöht seien. Inhaltlich ging es um einen Vertrag, der das Auskunftssystem "NDIS" betraf. Das LG Köln wies die Zahlungsklage der Antragsgegnerin mit Urteil vom 12.9.2001 zurück (Anlage K 1). Die Antragsgegnerin legte gegen dieses Urteil Berufung ein und erhöhte zugleich die Klage. Mit Urteil vom 22.6.2005 gab das OLG Düsseldorf (VI-U (Kart) 4/02) der Klage statt und verurteilte die Antragsstellerin zur Zahlung von € 4.251.711,49 nebst Zinsen (Anlage K 7). Der BGH hat die Revision gegen das Urteil des OLG Düsseldorf zugelassen.

Die Antragsgegnerin verlangte von der Antragsstellerin in einem weiteren Verfahren wegen überzahlter Datenkosten vor dem LG Köln (91 O 230/04) Zahlung weiterer Beträge für den Zeitraum Oktober 1998 bis Januar 2001. Das Tochterunternehmen der Antragsgegnerin, die Firma d. GmbH, begehrte vor dem Landgericht Köln (91 O 229/04) die Rückzahlung überzahlter Betrage für den Zeitraum November 2000 bis Oktober 2004. Das LG Köln verurteilte in diesen Verfahren die Antragsstellerin mit Urteilen vom 31.10.2005, also nach Verkündung des hier angegriffenen Urteils, zur Zahlung von € 35.139.541,96 bzw. € 25.488.356,97. Auf die Anlagen B1 und B2 wird Bezug genommen. Gegen diese Urteile ist seitens der Antragsstellerin Berufung eingelegt worden.

Die Antragsgegnerin nahm das Urteil des OLG Düsseldorf vom 22.6.2005 zum Anlass, über die Firma EquityStory AG die folgend eingeblendete Presseerklärung (Anlage K 3, Bl. 44 d.A.; Anlage BB 1) zu verbreiten, die diese im Internet veröffentlichte. Die Antragsgegnerin stellte die Erklärung zugleich in ihre eigene Homepage www.telegate.de ein (Anlagen BB 2, BB 3).

Die Antragsstellerin ist der Auffassung, dass die Presseerklärung in einigen Passagen unwahr und irreführend sei und erwirkte die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 27.6.2005, mit der der Antragsgegnerin verboten worden ist, unter Bezugnahme auf ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 22.Juni 2005 die folgenden Behauptungen aufzustellen und/oder aufstellen zu lassen und/oder zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen:

"Die Rückforderung bezieht sich auf überhöht in Rechnung gestellte Kosten für die Teilnehmerdaten aus dem Zeitraum Januar bis September 1999.

telegate hatte die Deutsche Telekom auf eine Rückzahlung von überhöhten Datenkosten in den Jahren 1996 bis 2004 von insgesamt 70 Millionen Euro zuzüglich Zinsen verklagt. Das OLG Düsseldorf hat telegate einen ersten Teilbetrag des gesamten Streitwerts nunmehr bereits in der zweiten Instanz zugesprochen. Weitere Verfahren zu überhöht in Rechnung gestellten Datenkosten sind derzeit beim Landgericht Köln anhängig. Der nächste Termin in dieser Sache ist für den 31. August 2005 angesetzt."

Wie in der Anlage K 3 Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin bestätigte das Landgericht Hamburg die Verbotsverfügung mit Urteil vom 16.8.2005. Hinsichtlich der Einzelheiten wird - auch zur Ergänzung des Tatbestandes- auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

Die Antragsgegnerin bezieht sich zur Begründung ihrer Berufung auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und vertieft diesen. In der Mitteilung sei kein Handeln zum Zwecke des Wettbewerbs zu sehen, da es sich lediglich um eine "ad-hoc"-Mitteilung nach § 15 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) gehandelt habe. Eine solche Mitteilung diene dazu, den Kapitalmarkt zu sichern und diene dem Schutz der Kapitalanleger. Ein Handeln zum Zwecke des Wettbewerbs liege objektiv und subjektiv nicht vor. Der an ihren Informationsdienstleistungen interessierte Verbraucher sei nicht angesprochen von der Mitteilung. Diese seien an dem Ausgang der zwischen den Parteien anhängigen Rechtsstreitigkeiten nicht interessiert. Einen Preisvergleich zwischen den Parteien als Informationsdienstleister stelle er erst im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Dienstleistung an. Inhaltlich sei die Mitteilung nicht irreführend. Die Antragsstellerin sei auch nicht schutzwürdig, da sie über Jahre hinweg missbräuchlich überhöhte Datenkosten verlangt habe, um die Mitbewerber vom Markt fernzuhalten oder vom Markt zu fegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16.8.2005 abzuändern, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 27.6.2005 aufzuheben und den Antrag auf Erlass dieser einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ein Handeln zum Zwecke des Wettbewerbes liege vor, unabhängig davon, ob es sich um eine veröffentlichte "ad-hoc"-Mitteilung nach § 15 WpHG oder um eine im Rahmen der "Eigenwerbung" in die eigene Homepage gestellten Hinweis handelt. Mit der Mitteilung sei unmittelbar auf die Anlageentscheidung des Börsenpublikums eingewirkt worden. Aufgrund der Mitteilung sei der Börsenkurs der Antragsgegnerin - unstreitig - sprunghaft angestiegen (Anlage K 7). Die Mitteilung habe auch der Aufmerksamkeits- und Imagewerbung für das Unternehmen der Antragsgegnerin und damit dem Absatz ihrer Dienstleistungen gedient.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Zu Recht hat das Landgericht mit dem angegriffenen Urteil die einstweilige Verfügung vom 27.6.2005 bestätigt. Der Senat macht sich die überzeugenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil ausdrücklich zu Eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese. Im Hinblick auf die Berufungsbegründung bleibt zu ergänzen:

1. Die Antragstellerin besitzt gegen die Antragsgegnerin einen Unterlassungsanspruch aus dem Gesichtspunkt der irreführenden Werbung nach §§ 3, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG.

a. In der streitgegenständlichen Mitteilung der Antragsgegnerin, die sie unstreitig auch auf ihrer eigenen Homepage veröffentlicht hat (Anlage BB 2, BB 3), ist eine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 3 UWG zu sehen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG ist eine Wettbewerbshandlung jede Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen zu fördern. Es liegt auch eine Werbung nach § 5 Abs. 1 UWG vor. Werbung bedeutet eine Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. auch Art. 2 Nr. 1 Irreführungsrichtlinie 84/450/EG). Der Begriff der "Werbung" in § 5 UWG ist somit enger als der der Wettbewerbshandlung in §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 3 UWG auszulegen. In jeder "Werbung" ist eine Wettbewerbshandlung, nicht aber in jeder "Wettbewerbshandlung" eine "Werbung" zu erblicken.

b. Der Senat folgt nicht der Auffassung der Antragsgegnerin, dass eine Wettbewerbshandlung bereits deshalb nicht vorliege, weil sie die streitgegenständliche Erklärung ausdrücklich als "ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG" bezeichnet habe. Zwar ist zutreffend, dass nach § 15 Absatz 1 WpHG ein Emittent von Finanzinstrumenten, die zum Handel an einem inländischen organisierten Markt zugelassen sind, Insiderinformationen im Sinne von § 13 WpHG, die ihn unmittelbar betreffen, unverzüglich veröffentlichen muss. Eine Insiderinformation betrifft dabei den Emittenten insbesondere dann unmittelbar, wenn sie sich auf Umstände bezieht, die in seinem Tätigkeitsbereich eingetreten sind. Der Gewinn einer Zahlungsklage in zweiter Instanz in Höhe von annähernd 4,5 Mio. € dürfte zu einer solchen zu veröffentlichenden Insiderinformation gehören.

Gleichwohl ist in der Erklärung eine Wettbewerbshandlung und auch eine Werbung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG zu sehen:

Der Inhalt der ad-hoc-Mitteilungen nach § 15 WpHG muss inhaltlich richtig sein und der Wahrheit entsprechen. Soweit die Mitteilung Unrichtigkeiten enthält ist sie sofort nach § 15 Absatz 2 Satz 2 WpHG zu berichtigen. Inhaltlich zutreffend ist aber lediglich der erste Absatz der adhoc-Mitteilung, der sich ausschließlich mit dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 22.5.2005 befasst und seinen wesentlichen Inhalt zutreffend darstellt. Für den verständigen Leser sind allerdings Unrichtigkeiten und eine irreführende Darstellung in dem zweiten Absatz der Veröffentlichung enthalten, auf die weiter unten einzugehen sein wird. Insoweit kann die Antragsgegnerin sich nicht darauf berufen, zum Zwecke der Information der Kapitalanleger gehandelt zu haben, da aus nahe liegenden Gründen unrichtige bzw. missverständliche Darstellungen keine Mitteilung im Sinne von § 15 WpHG darstellen können, wie sich bereits aus § 15 Abs. 2 Satz 2 WpHG ergibt. Dieser Teil der ad-hoc-Mitteilung diente demzufolge nicht der Information der Kapitalanleger im Sinne von § 15 Absatz 1 WpHG und stellt sich, da für die Antragsgegnerin günstig, als Werbung für sie dar. Eine werbende Angabe kann auch in einer Äußerung liegen, deren Ziele auf den ersten Blick auf einem anderen Gebiet liegen.

c. Unabhängig von diesen Erwägungen liegt eine Werbung auch deshalb vor, weil die Antragsgegnerin die Mitteilung nicht nur über die Firma EquityStory AG verbreiten ließ (Anlage BB 1), sondern daneben auch noch in ihre Homepage gestellt und somit allen denjenigen Verbrauchern zu Kenntnis gebracht hat, welche über die Internetseite der Antragsgegnerin über diese und ihre Produkte Informationen erhalten wollten. Die konkrete Mitteilung stellt sich als Werbung dar, da sie zunächst geeignet war, den Absatz und die Wertschätzung der Finanzinstrumente der Antragsgegnerin, also der von ihr emittierten Aktien, zu verbessern. Entsprechend sind nach der Mitteilung die Aktien der Antragsgegnerin von dem Bankhaus Sal. Oppenheim von "neutral" auf "kaufen" hoch gestuft worden (Anlage K 7).

In der Mitteilung ist aber auch aus einem anderen Grund eine Werbung im Sinne von § 5 UWG zu erblicken. Es ist zu berücksichtigen, dass werbende Angaben in der Anpreisung nicht offen zu Tage treten müssen. Es reicht aus, wenn der Durchschnittsverbraucher, auf den es allein ankommt, die Tatsachen durch Schlussfolgerungen entnehmen kann. Nach den mitgeteilten Umständen wird der angesprochene Verbraucher, der die Mitteilung auf der Homepage der Antragsgegnerin zur Kenntnis nimmt, davon ausgehen, dass diese bei ihrer Preisbildung für die von ihr angebotenen Informationsdienste überhöhte Dienstleistungen der Antragsstellerin zu berücksichtigen hatte. Wenn der Verbraucher aber der Mitteilung entnehmen kann, dass die Antragsgegnerin eine Zahlungsklage über 70 Mio. € zum Teil "nunmehr bereits in zweiter Instanz" in Höhe von knapp 5 Mio. € gewonnen hat, so ist für ihn der Schluss nahe liegend, dass sich die Preisgestaltung der Antragsgegnerin im Hinblick auf die nunmehr nicht mehr zu erbringenden erhöhten Aufwendungen für die Dienste der Antragsstellerin günstiger gestalten werden. Aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers ist in der Mitteilung somit auch eine Anpreisung ihrer Informationsdienste zu erblicken. Hierdurch befördert die Antragsgegnerin unmittelbar den Absatz der eigenen Produkte.

d. Die Antragsstellerin hat auch überwiegend glaubhaft gemacht, dass der angesprochene Verbraucher von der Mitteilung der Antragsgegnerin irregeführt wird.

aa. Die Beantwortung der Frage, ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (st. Rspr.: z.B. BGH WRP 2005, 480, 483 - Epson Tinte m.w.N.). Die Werbung der Antragsgegnerin richtete sich, soweit sie auf ihrer allgemein zugänglichen Homepage veröffentlicht war, an den allgemeinen Verbraucher. Demgemäß ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (st. Rspr.: BGHZ 156, 250, 252 - Marktführerschaft m-w.N.). Auf diese Verkehrskreise ist aber auch insoweit abzustellen, als die ad-hoc-Mitteilung auf der Internetseite der Firma EquityStory AG veröffentlicht worden ist. Hierbei handelt es sich zwar um Verkehrskreise, die insbesondere an Informationen über den Kapitalmarkt interessiert sein werden. Es sind aber keine Umstände ersichtlich oder von der Antragsgegnerin vorgetragen, dass sich das Verkehrsverständnis dieser Verkehrsteilnehmer anders als das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers in Bezug auf den Inhalt der konkreten, streitgegenständlichen Mitteilung darstellt.

bb. Jedenfalls rechtlich relevante Teile der von der Mitteilung angesprochenen Verbraucher werden dieser entnehmen, dass die Antragsgegnerin die Antragsstellerin in einem gerichtlichen Verfahren ("telegate hatte die Deutsche Telekom....) auf "eine Rückzahlung von überhöhten Datenkosten in den Jahren 1996 bis 2004 von insgesamt 70 Millionen Euro zuzüglich Zinsen verklagt" hat. Dieser Teil der Verbraucher wird weiterhin der Mitteilung entnehmen, dass das OLG Düsseldorf einen ersten Teilbetrag der Klage über 70 Mio Euro ("ersten Teilbetrag des gesamten Streitwerts"), und zwar 4,25 Millionen Euro aus dem Zeitraum Januar bis September 1999 "nunmehr bereits in der zweiten Instanz" der Antragsgegnerin zugesprochen hat. Die angesprochenen Verbraucher werden diesen Äußerungen entnehmen, dass zwar das OLG Düsseldorf bislang nur über einen Teilbetrag entschieden hat, hinsichtlich des Restes der Klage aber ebenfalls eine zeitlich nahe Verurteilung durch das OLG Düsseldorf zu erwarten ist, da "der nächste Termin in dieser Sache für den 31. August 2005 angesetzt ist". Diese Feststellungen kann der Senat treffen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

Tatsächlich war von der Antragsgegnerin aber nur eine Zahlungsklage für den Zeitraum von Januar bis September 1999 über DM 3.883.319,96 nebst Zinsen eingereicht und zurückgewiesen worden. In der Berufungsinstanz ist die Klage betragsmäßig auf € 4.251.711,49 nebst Zinsen erhöht worden. Diesen Klagebetrag hatte das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 22.6.2005 der Antragsgegnerin zugesprochen. Die Antragsgegnerin und ihre Tochter datagate AG hatte neben diesem Verfahren im Zeitpunkt der ad-hoc-Mitteilung beim LG Köln zwei weitere Verfahren rechtshängig gemacht, über die bereits verhandelt, aber von dem LG noch nicht entschieden worden war.

cc. Die Äußerung wird weiterhin von wesentlichen Teilen des Verkehrs dahin verstanden, dass "nunmehr bereits in zweiter Instanz" der Betrag zugesprochen worden ist, also auch das LG Köln bereits so entschieden hatte. Auch diese Feststellung kann von dem Senat aus eigener Sachkunde getroffen werden. Dieses Verständnis wäre aber unzutreffend, da das LG Köln in erster Instanz die Klage abgewiesen hatte. Der Auffassung der Antragsgegnerin, das Wort "bereits" sei allein im zeitlichen Sinne von "schon" zu verstehen, folgt der Senat nicht. Denn der zeitliche Aspekt der Formulierung wird durch das Wort "nunmehr" zum Ausdruck gebracht. Somit wird das Verbraucherverständnis das Wort "bereits" in einem verstärkenden Sinne auffassen, dass "nunmehr auch" die zweite Instanz den Betrag zugesprochen hatte.

e. Soweit sich die Antragsgegnerin darauf beruft, dass die Antragsstellerin nicht schutzwürdig sei, da sie über Jahre hinweg missbräuchlich überhöhte Datenkosten verlangt habe, um die Mitbewerber "vom Markt fernzuhalten oder vom Markt zu fegen", kann dem nicht gefolgt werden. Selbst wenn die Antragsstellerin zu Unrecht überhöhte Kosten in Ansatz gebracht haben sollte, wird sie hierdurch doch nicht rechtlos gestellt. Schon im Hinblick auf den Umstand, dass bislang keine der hier angesprochenen Rechtsstreitigkeiten rechtskräftig entschieden worden ist, hätte für die Antragsgegnerin jede Veranlassung bestehen müssen, allein inhaltlich zutreffende Tatsachen zu veröffentlichen, um auf diese Weise die wettbewerblichen Rechte der Wettbewerber nicht zu beeinträchtigen. Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht auf die im Grundgesetz verankerte Informations- und Meinungsfreiheit (Art. 5 GG) berufen, da diese nicht die Verbreitung von unzutreffenden Tatsachenbehauptungen umfasst.

2. Ob aus anderen, von der Antragsstellerin vorgebrachten rechtlichen Gesichtspunkten ein Unterlassungsanspruch begründet ist, kann hier dahinstehen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung